马靖云｜上诉不加刑的异化与应对
上海市法学会律师法学研究会会长，上海市海华永泰律师事务所党委书记、主任
要目
引言一、上诉不加刑原则的异化二、上诉不加刑异化的内理剖析三、上诉不加刑异化对法治精神的消解四、上诉不加刑原则异化的应对之策结语上诉不加刑原则的立法宗旨在于限制国家刑罚权、审判权等公权力的行使，赋予被告人特殊的权利保障以平衡控辩双方的诉讼地位。但囿于司法理念未转变、制度缺口、指标化改革有弊端等诸多因素，上诉不加刑原则在实践中出现了利用程序疏漏规避适用的异化情况。虽然未发生程序违法，但经剖析发现此类异化实为控审不分、利益权衡失当、控辩失衡的本象，显然有违法理。当前必须要认清上诉不加刑原则异化对法治精神的消解，厘清并协调好该原则与罪刑均衡原则、二审全面审查原则、有罪必纠原则等之间的关系，加强与该原则相适配的理念、立法、制度、司法机制等方面的建设，方能有效消除上诉不加刑原则的异化，使该原则体现其立法原旨，发挥其司法价值。
引言
2020年余某某交通肇事“二审加刑”案在理论界和实务界都引起了轩然大波。基本案情是：余某某酒后肇事致宋某死亡后逃逸，直至次日投案自首。案件审理期间，其妻子代为赔偿损失160万元，双方达成刑事和解。鉴于余某某自首且认罪认罚，检察院建议判三缓四。但一审法院并未采纳，而是判决余某某有期徒刑二年。余某某不服，以“量刑过重”提起上诉，检察院也以一审量刑畸重为由提起抗诉。二审法院经审理后，既未采纳检察院的抗诉意见，也未支持余某某的上诉请求，而是认为原审法院从轻判决不当，改判余某某有期徒刑三年半。
此案案情看似简单，但在检察院抗重求轻、被告人上诉求轻的同向利益诉求下，二审加刑折射出我国司法实践中重实体正义轻程序正义、重犯罪惩治轻权益保障的传统司法理念，这实际上是将一审法院和检察院应承担的失职责任转嫁给被告人，以牺牲被告人利益、牺牲上诉不加刑原则换取罪刑均衡原则的贯彻落实。此案一出，进一步引发学界对上诉不加刑原则异化之态的热议。
一、上诉不加刑原则的异化
上诉不加刑原则适用于刑事诉讼二审程序中，主要用于减少被告人的诉讼风险负担，增加被告人的救济措施，以保障被告人上诉权、督促司法机关审慎履职、平衡控辩权利、维护司法公信力，避免出现“越伸冤判越重”的怪象。但司法和立法有时未必合辙而行，在司法实践中被告人上诉却变相加刑的现象迭出。
刑法修正案（十一）的出台进一步明确当下我国对积极主义刑法观的推崇，表现在刑事制裁领域便是加重刑。重刑化已成为当前刑罚立法与司法的主流趋势。我国二审发回重审、审查监督程序提起再审、管辖权变更等法定诉讼程序规则，为法官提供了变相加刑的形式合法途径。而我国司法诉讼模式更是助长了这一现象。当前尽管我国已经采用控辩式庭审方式，但仍然保留了法官依职权辅助诉讼的角色，且从审判追求客观真实的理念可见，我国实际上实行的是职权主义甚至超职权主义模式。因此，法官在认定一审量刑过轻且检察机关未及时提出抗诉时，习惯性忽视自身中立裁判者的身份，主动担当起追诉人角色，并力求通过一切形式合法途径实现对正义的追求。上诉不加刑原则的异化已现端倪。
以刑事诉讼法第24条改变管辖来规避上诉不加刑原则的操作具体表现为二审在全面审查时以案件有必要变更级别管辖为由改变管辖、提级审判，据此使上诉不加刑原则丧失适用空间。对此，有学者指出，上级法院以级别管辖错误为由改变管辖时，其作为一审身份重新审判并无不当，符合程序法的规定。此时虽撤销原判，但并不适用二审程序，而是以一审程序审查，故并不适用上诉不加刑原则。但笔者认为，刑事诉讼法第24条的解读应当是二审法院在必要情况下可以对尚未审判的一审案件进行提级审判，并不能适用于已经判决的案件。因此，利用级别管辖提级审判是偷换概念的做法，虽然在表面上符合刑事诉讼程序，但在被告人单方启动二审的情况下，以提级管辖为由加重被告人刑罚，显然有悖于上诉制度的立法初衷。
在实务操作中，法院为规避上诉不加刑原则的制约，先维持原判，再启动审判监督程序，在再审程序中加重刑罚。对此做法，有学者认为以再审方式改判更重刑罚，其实质是变相加刑，还是有悖于上诉不加刑，是以程序正义换取实体正义。还有学者认为上诉不加刑是针对二审上诉情形，再审环节并不适用，再审程序是对错误案件的再审判，并非变相加刑。笔者认为，审判监督程序启动的前提是“事实错误”或“证据不充分、矛盾”等情况，二审法院通过再审对量刑过轻但无事实与法律错误的原判案件重新审理，实际上并无法律支撑，这同其他变相加刑的做法一样，只是用程序规避法定原则，采取迂回方式加重被告人刑罚。
检察院抗重求轻极为罕见，余某某案中二审法院并未顺应检察院的“本意”，而是反向加重余某某的刑罚。虽然，依据抗诉不适用上诉不加刑原则的规定，二审改判符合法律规定，但是，在明显有利于被告人的同向抗诉情况下，此判决结果显然违背了检察院抗诉的初衷，是对法律规范机械适用的结果，剥去形式上合法的外衣，其内在仅剩下以国家强制力为内核的权力意志，而欠缺司法裁判主体的能动思考与法律解释的司法意义。二审法院在检察院提出减轻处罚并适用缓刑的抗诉意见后置其不顾而加重刑罚，是对法条望文生义地理解和机械适用，违背了上诉不加刑例外情形的立法本意。
二、上诉不加刑异化的内理剖析
上诉不加刑原则的渊源可以追溯到法国刑事诉讼法典，系由不利益变更禁止原则演化而来的。其法理依据主要有控审分离说、利益权衡说、控辩平衡说三种。其中，控审分离说又称不告不理说认为，上诉不加刑是基于控审分离原则的必然要求，控审分离说强调法院不得超越诉讼主张范围受理和审判，因此，在被告人单方以量刑畸重为由上诉的情况下，法院只能依据其减轻刑罚的诉讼请求展开二审程序，故当然不能加重被告人刑罚。利益权衡说则主张，刑事诉讼过程中，由于多方参与主体对多元利益权重认识不同，存在着实体正义与程序正义、惩罚犯罪与保障权益等诸多利益冲突，因此需要对无法兼顾的利益进行权衡。上诉不加刑原则体现了个人权益保障与个案具体刑罚权之间的取舍。控辩平衡说则认为，当代刑事诉讼中，由于以国家公权力作支撑的公诉方与作为普通个体的被告方在参与诉讼时诉讼能力差异大、地位悬殊，为了确保诉讼公正，于是通过赋予弱势被告人以特殊保障、加重公诉方特殊义务等方式，尽可能实现控辩双方的实质性平等，以此使被告人具备与公诉方对抗的能力与权利。上诉不加刑原则就是为实现控辩平衡所附加给被告人的特殊保障。
笔者认为，三种法理依据都不是非此即彼的排斥关系，三者可一同构成上诉不加刑的法理依据。
一方面，控审分离剥离了控审一体的审判体制，确保控辩审三方诉讼职能相互独立，以此形成了控辩双方对立互抗、审判方居中裁判的三角刑事诉讼结构。也只有在此结构之下各方代表着不同利益，利益权衡、控辩平衡才有讨论的价值与空间。此外，如上所述，与控审分离伴生的不告不理原则表现为没有控告便没有审判，以及审判以控告范围为限，而该原则在二审刑事诉讼活动中，在被告人单方上诉时，表现为审判应以被告人上诉主张为限，因而不得加重被告人刑罚，即上诉不加刑。因此，一些学者认为，当检察院抗诉与被告人上诉具有诉求上的同质性时，法院亦应当在二者同质的诉讼主张范围内审判，以此才能确保其中立立场，故法院不得作出不利于上诉人的判决。
另一方面，基于三角刑事诉讼结构，必然要求控辩双方处于平等的诉讼地位，但二者天生能力的不平等，必然引发各自所代表利益的失衡，这便产生了对利益进行权衡取舍，并达成控辩角色平衡的客观需求，于是上诉不加刑原则作为拔高被告人弱势地位的特殊保障随之而来，如此为弱势的被告人提供对抗强大国家机器的武器，被告人敢于毫无顾虑地上诉，不仅被告人能从中感受到对个人权益的保障，也便于上级法院加强对下级法院的监督，及时纠错，预防错判，显然这便是牺牲个案量刑公正以保护个人权益的取舍。
显然，我国上诉不加刑原则异化情形在表面上完全符合程序法的相关设定，不存在程序违法，但深入研究就会发现，这些情形刻意规避程序法规则，实际上违背了上诉不加刑原则背后的法理依据。
第一，上诉不加刑异化是对控审分离原则的挑战。在职权主义甚至“超职权主义”司法诉讼模式背景下，法官在公诉方失职或指控缺失的情况下大多会兼任控诉方角色，形成“自审自控”的局面。在上诉不加刑异化的情形中，法官超越了自身的审判角色，违背不告不理之原则，代行检察机关公诉权，就控方未指控的罪名、情节进行审理，或者超越控方诉讼请求范畴径行审判等，导致控审权不分，这严重侵犯了控辩双方的诉权，也必然会产生两个弊端：一是诉讼功能和司法角色担当的混淆不清，造成刑事司法审判体系中控诉角色和审判角色的部分混同，导致程序不公，进而引发实体不公等问题，使当事人对判决欠缺正当性认同。二是我国庭审制度自基本法修改以来，更倾向于由当事人双方主导进行，强调控方举证、辩方质证，双方在公开庭审过程中就事实、法律展开激烈辩论，法官则消极中立，不偏不倚。而以职权主义诉讼模式作出的司法裁判，忽视了被告方辩论在庭审过程中的作用与价值，会导致引发裁判突袭、辩护权虚设、权益保障缺失等诸多问题。
第二，上诉不加刑异化呈现利益权衡失当之态。在被告人单方上诉的情况下，二审法院基于量刑过轻的考虑将案件发回重审，并在缺乏新的犯罪事实且未被补充起诉的情况下，基于同一案情事实与证据改判加刑。也就是说，二审法院在全面审查案件后，发现原判刑罚过轻，选择发回重审纠正个案刑罚错误。在被告人单方上诉的情况下，二审法院以级别管辖为由，对已经判决的案件重新提级审判，这必然有违被告人上诉的初衷与诉求，也不符合程序公正的要求。再者，在被告人单方上诉的情况下，利用审判监督程序对无事实与法律错误但量刑过轻的原判案件变相加刑，不仅浪费司法资源，也违背一事不再理的要求，是对上诉不加刑原则的破坏。而余某某案中，二审法院无视检察院抗重求轻的抗诉主张及被告人认罪认罚制度的可期待利益，否定自首等减轻情节进行突袭裁判，增加高于一审75%的刑罚量，直接剥夺了被告人对上诉不加刑和认罪认罚制度的可信赖利益。这些情形中，法院出于有错必纠、罚当其罪的理念原则，忽视被告人合理的上诉权益及程序正义价值，在取舍个案刑罚权与被告人权益、程序正义的过程中，利用规则疏漏规避上诉不加刑原则的适用，均反映出被告人利益与法治利益的权衡失当问题。
第三，上诉不加刑异化引发控辩失衡。在异化情形下，法官代行控诉，形成“自审自控”的局面。以余某某案为例，虽然法院因职权具有查证权，但在公诉方有利于被告人的抗诉主张下，法院无视抗诉/上诉主张，反向加重被告人刑罚，这种做法显然已经超出法院职权主义的范畴，有悖于程序公正的法理。如此一来，平衡稳定的三角诉讼模式被打破，法院从中立主体转变成积极对抗的控诉主体，并以外力加重公诉方砝码，不仅未履行限制公诉方的特殊义务，更实质性压制被告人特殊保障的行使，导致原本平等对抗的控辩双方力量失衡。因此，虽然不存在程序违法，但显然处置不当，有违法理与法治精神。
第一，“重实体轻程序”的常态化认知错误。司法流程的完整运转包含“程序的推进”及“结果的推出”，程序正义同实体正义相互依存，一切程序的设立均是建立在对合理性结果的期待上。当然，没有进入正当程序而得出的结果未必不是真相。尽管流程复杂，但各方仍期待诉讼流程的正当且完备，因为只有此种程序才能通过法律规范平衡各方利益，保障各方权利，而只有通过此种程序得到的结果，才是真正代表公平和正义的结果。两种正义均有其存在的合理意义和价值。在上诉不加刑原则的适用中，利用发回重审、再审加重刑罚等现象迭生，司法机关“重实体轻程序”的表现可谓是不一而足，利用程序衔接疏漏苛求得到“每罪必究”的结果，注重个案结果的得失却忽视程序价值的本真。个案中，被告人的权益难以得到保障，长此以往，也势必会导致司法陷入“权威无存、公信俱损”的境地。
第二，制度缺口导致“上诉不加刑”阻断。当前，对于检察院从有利于被告人出发以“判决畸重”提起的抗诉，并未明确以立法规定厘清是否仍应适用上诉不加刑原则的例外，也并未设置相应合理的制度。余某某案正是在这样的制度疏漏下，二审法院刻意忽视检察机关抗重求轻，利用我国刑诉法中“抗诉可加刑”的相关规定脱离上诉不加刑原则的掣肘，改判被告人更重刑罚。在我国，检察院基于法律监督职能就原审法院判决畸重的情形提起抗诉，要求法院改正错误。法院在此类抗诉案件中可以接受检察院的抗诉意见，通过改判减轻刑罚，也可以驳回检察院的抗诉意见维持原判，但是不能以抗诉为由对被告人加重刑罚。因此，作为上诉不加刑原则例外的例外—检察院从有利于被告人的角度出发，行使司法监督权而抗诉的，二审法院不得加重被告人刑罚，应当作为一项制度贯穿于法律规范之中，否则就会出现余某某一案中“表面符合法律，实则背离立法”的情形。
第三，指标化改革导致量刑建议盲目。余某某案之所以会出现检察院和被告人同时认为量刑畸重，分别抗诉、上诉求轻，但法院却直接加重刑罚的后果，与近些年来认罪认罚从宽制度的推广适用有极大关系。为了推广该制度的适用，检察院必须响应该制度适用率、采纳率等指标化要求，对于认罪认罚案件处理流程、实质裁量适用的追求达到极致。检察院不仅要组织被告人签署认罪认罚具结书，还要严格要求法官遵循此类案件的量刑建议，这不仅影响了此类案件的办案质量，还有限制法官的自由裁量权之嫌，导致刑事诉讼流程的各个环节，不同司法机关在罪刑认定上亦存在较大差异，甚至产生了余某某案中余某某与检察院之间签署的认罪认罚协议被法院视为无物而另行予以定性的情况。在余某某案审判中，法院不仅从检察院处“夺回”了认罪认罚适用的主导权，甚至还越过上诉不加刑这条“红线”，加重被告人的刑罚。不过，这也从侧面反映检察院的量刑建议少应该符合刑事诉讼流程中另一办案机关的合理性期待，而非首先为了达标，才能进一步防止“余某某式”案件的发生并导致上诉不加刑原则的异化。
三、上诉不加刑异化对法治精神的消解
上诉不加刑原则的立法本意是不得给刑事被告人提起上诉设置任何障碍，确保上诉渠道畅通无阻，从而保障被告人诉权的有效行使与实现，鼓励其积极行使上诉权。这也是考虑到刑事诉讼审判人员、检察人员作为公权力代表，与被告人作为权利受限的个体之间实力的差距悬殊。因此，在公权与私权冲突、对抗如此直接、强烈的场合，加大私权利个体的对抗砝码，避免因其势单力薄、法律保护欠缺而遭受不公正的控诉与审判。法律赋予弱势被告人保障自身不受非正义程序损害的特殊权利与关照，以防止公权过大而侵害私权的正当行使，以此平衡国家、社会与个人间的利益冲突，实现保障基本权益的价值追求。而利用程序法规则，利用重审、提级管辖、再审、抗诉刻意绕开上诉不加刑原则，对基于同一法律事实的被告人加重处罚，显然背离了刑事诉讼加强权益保障的基本精神。
“程序正义自身体现了一国司法制度的公正与否，成为衡量刑事诉讼法治乃至国家法治的标准。”刑事诉讼过程中程序正义和实体正义是司法公正得以实现不可或缺的基本元素。程序正义是实体正义的前提条件，而实体正义就是通过程序正义所作出的合法公正结果。从表面上看，上诉不加刑原则似乎在一定程度上阻碍了打击与惩罚犯罪目的的实现。但是从上诉不加刑原则为弱势被告人提供救济路径、遏制公权力、关照私权利、制衡控辩审三方地位等角度看，上诉不加刑原则体现着判决过程的公平性和合理性，使正义以看得见的方式实现。上诉不加刑异化的情形利用制度疏漏变相加刑，法官充当起追诉人角色，三角诉讼结构被打破，控诉方能力加码，变相意味着被告人对抗能力的削减，控辩地位失衡，整个审判过程呈现出非理性的状态，程序运作过程的合法性、合理性受到质疑，彰显公平公正的司法程序形同虚设。
上诉不加刑原则的适用是司法过程中制约权力的重要表现。上诉不加刑异化的情形下，审判机关与检察机关在配合工作过程中出现一定程度的权力合流，一审判决后，检察机关未及时发现案件问题并抗诉，被告人单方上诉进入二审后才意识到案件存在量刑畸轻等问题，随后为改变司法机关失职后果，二审法院忽视认定事实清楚，不存在法律适用错误的情况，利用发回重审、再审、管辖变更等形式合法途径，基于原有犯罪事实和证据作出变相加刑的判决，以纠正量刑错误，弥补司法失误。实质而言，这显然是让被告人承担司法机关的审判不当、监督不力的失职后果，将弱势的被告人陷于更为不利的境地，不仅不符合司法公正的要求，有浪费司法资源的嫌疑，也极易使检察机关产生尽职懈怠心理，导致处理案件疏忽大意，损害司法权威性。
四、上诉不加刑原则异化的应对之策
上诉不加刑异化反映了该原则与罪刑均衡原则、二审全面审查原则、有罪必纠等重实体传统理念之间的必然冲突，在司法实践的过程中，我国司法机关深受大陆法系所具的特性和本土传统法律文化等影响，轻视甚至忽略程序正义价值的情况十分常见。因此，厘清它们之间的关系方可更好地保障上诉不加刑原则的适用。
第一，上诉不加刑原则与罪刑均衡原则间的价值选择。我国刑法第5条明确规定了罪刑均衡原则，要求刑罚的轻重应当与所犯罪行及刑事责任相当，也就是重罪重判、轻罪轻判，罪刑相当、罚当其罪，体现了一种朴素的公平价值。而根据上诉不加刑原则，即使一审判决量刑畸轻，在仅被告人上诉的情况下，二审法院也绝对不得作出不利于被告人的加重判决，如此便与罪刑均衡原则所追求的实质公平冲突，需要对二者进行价值与选择。当前有两种观点，一种认为上诉不加刑原则导致错误判决无法修正，有违实质公正，至少应通过审判监督程序提起再审以纠错，确保罪刑均衡。另一种观点认为，上诉不加刑原则以程序正义保障被告人诉权的切实实现和二审制度的执行，相较于个别案件中造成判决不当引发对实质正义的质疑，显然上诉不加刑原则更为重要。笔者认为，罪刑均衡原则作为刑法的基本原则虽然在刑事犯罪中具有一般性，但在被告人单方提出上诉的环节，上诉不加刑原则作为特殊程序原则应当在特定场合优于一般的罪刑均衡原则。即便在个别案件中上诉不加刑原则使量刑畸轻的被告人得利，但它约束了强大的国家刑罚权，被告人可以无顾虑地行使上诉权，同时警醒司法错判，这种价值显然更为重要。但是这并不意味着二者完全对立，上诉不加刑原则仅适用于启动二审程序的案件，它并不能影响罪刑均衡原则追求实质正义的整体价值，只是考虑到被告人在这场官司中权利受限、地位弱势的情况给予被告人以救济。
第二，上诉不加刑原则与二审全面审查原则的关系审视。当前我国二审案件适用全面审查原则，其目的是纠正一审可能存在的错误，故二审针对案件事实、证据、法律、程序全面进行重新审查，其目的虽与上诉不加刑原则保障被告权益益的追求相一致，但在二审中极易呈现出“第二次一审”的情况，并受上诉不加刑原则的限制，法官采取形式合法途径对事实、证据、法律适用均无问题的案件进行变相加刑。如在余某某提出量刑过重的情形下，二审经全面审查否决一审认定的自首情节，忽视认罪认罚从宽制度应当给予被告人的量刑优待，也因终审程序使余某某丧失对二审新认定的事实、证据进行抗辩与救济的途径，余某某在案件中的审级利益受损。此外，检察院也以“量刑畸重”作有利于被告人的同向抗诉，却因此使被告人丧失上诉不加刑的可期待利益。笔者认为，二审全面审查原则对超出诉讼请求范围之外的事实与法律进行审查，造成了诉讼程序的反复启动，不仅增加诉讼成本，违背诉讼经济，也不符合程序的安定性，损害被告人对上诉不加刑的期待利益。故应当适用有限审查原则，二审审查以被告人上诉、检察院抗诉理由为限。只要在上诉、抗诉理由内事实认定清楚、法律适用正确的，就应当适用上诉不加刑原则，如此尽管有可能放纵错误判决，但只有如此才能树立起我国正当的程序架构。
第三，上诉不加刑原则与有罪必究等重实体理念的冲突抉择。有罪必究等重实体理念是中国自古以来的传统司法理念，认为刑事司法活动的目的就是查清案件事实和准确定罪量刑，要求犯罪人必须受到应有的惩罚，甚者直接忽视刑事程序的约束，一切以实现打击与惩罚犯罪的结果公正为最终目标，并以朴素正义感下的罪刑失衡、量刑畸轻为由对上诉不加刑原则进行实质性修正。重实体理念下，为保障被告人合法权益所适用的上诉不加刑等约束程序的原则，在结果公正面前可以被忽视，并强调量刑不当被纠错是必然。现代法治倡导尊重和保障权益，刑事诉讼因其结果严重性、对自由的剥夺与限制、对抗方权力强大等，更注重对被告人权益的保障，主要体现为被告人行使辩护权、上诉权等诉权。笔者认为，程序正义与实体正义之间应是良性互动关系，一方面，实践中上诉被变相加刑的情况其实都隐含着打击犯罪、有罪必究的重实体理念，上诉不加刑原则恰是对此的纠正，使正义以看得见的方式实现，突出对权益的保障。另一方面，相较于实体法对量刑的自由裁量性，程序规则本身更具有绝对性、客观性，以规范程序打击与惩罚犯罪，才能使案件结果更加公正合理。因此，在刑事诉讼过程中，应当重视程序规则对权益保障的作用与价值，转变重实体、轻程序的司法理念，坚持程序公正与实体公正并重，表现在二审中遵守上诉不加刑原则对被告人上诉权的保障。随着我国社会各方面飞速发展，必须更新落后的司法理念，将我国的刑法理念从制裁犯罪转变为制裁犯罪与权益保障并重。
不少国家将上诉不加刑原则的适用范畴，除被告人自行上诉外，扩展至检察院或其他人为被告人利益而提起的上诉案件。如德国刑事诉讼法典第358条规定：“仅由被告人或者为他的利益由检察院或者他的法定代理人提出了上诉的时候，对于被声明不服的判决在法律对行为的处分种类、刑度方面不允许作不利于被告人的变更。”不利益变更禁止原则在不同国家的实施程度与方式也有所区别。如在英美，无法定特殊理由，检察官不能提出对无罪判决的上诉，而在大陆法系国家则普遍允许这样做。而对于检方从有利于被告人出发提起抗诉时能否加重刑罚的问题，既有明确禁止加重的立法模式，也有未作明确禁止的模式。因此，笔者建议在制度方面做如下补充和完善：
第一，进一步明确二审发回重审的案件标准。据刑事诉讼法第237条规定可知，如果法院经重审认定的案件事实与原一审判决并无区别，且检察院并未补充起诉新的犯罪事实，不得加重被告人刑罚。为避免二审随意发回重审，应当确保案件事实与证据认定有相对统一的标准。对于事实来说，如果一审法院认定的基本犯罪构成事实定性无误，也明确适用法定量刑情节，加之对事实证据的必要性补充材料完备，形成完整的定罪量刑评价即可。同时证据方面，确保案件事实、环节均有证据加以支撑，形成完整的证据链条，足以排除合理怀疑。因此，若二审经全面审理认为，一审判决不存在未发现的新的犯罪事实，证据确实充分，则不得随意将案件发回重审。同时，对于确定发回重审的案件，二审法院应明确指出一审存在的问题并详述说理。
第二，二审法院不得以改变管辖权为由规避上诉不加刑原则的适用。上级法院提级管辖属于可以型规范，其适用有一定的商量余地，结合刑事诉讼法第24条的法条本意，通过合目的性解释看，提级管辖仅适用于尚未审判的一审案件，绝不能适用于已判决案件。以此为由规避上诉不加刑原则，一方面有程序违法之嫌，显失妥当，另一方面，提级审判极大概率意味着罪刑加重，在被告单方上诉的情况突击提级，损害了被告人的权益利益与诉讼信赖利益。
第三，限制适用再审加刑的情形。《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第8条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。”但是，此规定并未提及被告/害人申诉、法院主动启动再审的情形。笔者认为，再审同样是被告人寻求救济的重要途径，在被告人申诉启动下的再审，仍应适用上诉不加刑，以保障被告人积极追求个人权利救济，充分行使申诉权。而对于法院主动启动的再审，往往涉及原审判决错误，系法院系统自行展开的纠错程序，一旦允许加重刑罚，必然是要被告人承担司法失误的不利后果，也剥夺了被告人对既定判决合理的期待利益。因此，只有基于检察院抗诉、被害人申诉启动的再审程序，基于与被告人平等对立的诉讼地位，从维护实体正义与被害人利益出发，才可加重刑罚。
第四，从有利于被告人角度提起的抗诉或上诉，二审法院均不得加重被告人刑罚。笔者认为，刑事诉讼法第237条第1款上诉不加刑原则系一般性、普遍性规定，而第2款检察院抗诉则是例外规定，依照形式逻辑，通过体系解释和合目的性解释方法，“上诉不加刑”的例外仅用于检察院以“量刑过轻”为由提起的抗诉。即在检察院为维护被告人利益而提起抗诉时，不得适用上诉不加刑原则的例外规定。
如上可见，在认罪认罚从宽制度下，指标化改革致使法院与检察院一定程度的权力合流，检法权力失衡，审判机关坚持独立审判不受干扰，与检察机关展开宣告刑上的博弈。为应对上诉不加刑原则异化的情形，必须要贯彻控审分离原则，保障控辩审三方平衡，并规范检察机关的量刑建议，确保其合法合理性。
第一，在二审程序中确立控审分离。我国刑事诉讼法在一审程序已经基本确立了控审分离原则，但是二审程序并没有明确的立法，甚至没有受到该理念的约束。目前的二审全面审查要求规定，二审法院的审理范围包含一审的整个事实、证据、法律，以及二审新发现的事实、证据，这极有可能损害被告人的程序利益。因此，应当完善控审分离的相应规定，一方面，应在程序上设置控审分离。除了在二审程序中明确坚持适用不告不理原则，检、法各司其职，坚守各自角色定位，实现控诉、审理角色分离外，法院裁判不能超越检察院抗诉、被告人上诉请求范畴。另一方面，在职权行使的分离方面亦应通过立法予以明确。法院忽视检察院有利于被告人的同质抗诉，径行重判，必然导致法院同时担当审判与控诉的角色，自诉自审行为明显与程序正义相背离。余某某案中，在检察院明确从有利于被告人角度提起抗诉的情况下，法院却利用规则漏洞反向适用不利于被告人的规则，这显然超越法院职权，不符合程序正义与司法公正的要求。
第二，实现制度接洽，量刑建议规范化。“提高量刑建议说理性，让案件控、辩、审三方都能够感受到量刑建议的适当性和公正性。”认罪认罚从宽制度的适用对检察院出具量刑建议的规范化、精准化提出了更高的要求。如果被告人与检察院通过协商签署认罪认罚具结书，积极退赃、赔偿，并承诺缴纳罚金，但是量刑建议却在审判阶段被法院推翻，导致被告人对判决的期待发生重大变化，这不但损害被告人的辩护权、财产处分权、程序利益，大大损害了司法权威和公信力，亦影响认罪认罚从宽制度的有效推行。这也是余某某一案所导致的负面效果之一。
因此，只有推进量刑建议规范化，量刑规则清晰化，让所有司法参与主体在认罪认罚从宽制度的运行中对刑罚结果有一个相对明确的预期，才能收到良好的法律效果和社会效果。最高检、最高法通过利用大数据统计等辅助工具，归纳总结同类罪名的裁量标准、量刑幅度，逐步扩展其所出台的量刑指导意见中具体罪名的适用，为各地法院、检察院提供较为统一的适用标准。此外，亦要明确“量刑建议明显不当”的具体规则和标准。对于不当所包含的范畴譬如主刑的选择、刑罚的档次、升格刑、附加刑、缓刑的适用等均应作出明确的规定。既然法院在裁决书中应对裁决结果的产生进行说理，那么检察院对于量刑建议的提出亦应作出一定的说理论证，以增加其被采纳的可能性。同时，进一步推行司法商谈机制，彰显认罪认罚从宽制度的控辩协商理念，在量刑建议以及刑罚确定的过程中综合不同司法参与主体不同的观点，共同完成法律论证，成就刑罚结论的合法性以及可接受性。
结语
犯罪学中的“破窗理论”认为，不良现象如果被放任，则会不断诱使人效仿。就像一扇窗户被打破，却无人理会并修补完好，那么其他的窗户也就不会幸免。上诉不加刑原则的引入与确立是我国司法整体的一大进步，但当此制度在司法实务中异化，而无人去修补这扇“破损的制度之窗”，那么其不利影响将不再限于个案，而是会延至司法体系的方方面面，最终将会由被告人的权益、国家司法的公信力、权威性来买单，而彼时的反思与补救也无济于事。
由此，面对“上诉不加刑”的异化，需采积极的态度，无论是司法理念上的改变，还是立法的确定及制度的保障，均旨在使其在司法实务中的平稳运转，而这也与创设及引入该制度以保障刑事诉讼中被告人的权益及维护公平正义的初衷相吻合。
客观来讲，我国司法的发展土壤仍然贫瘠，根基尚不稳固，诸多域外制度和原则的引入和适用难免同我国本土司法的情况适配。但是，我们通过在司法适用的过程中不断总结经验，并始终持以“保障合法权益、维护公平正义”的信念，平衡抉择程序正义和实体正义的价值，制度和原则势必会渐趋完善，而诉讼程序中的各方地位差距也会渐趋缩小，从而国家强制力不再高高在上，司法权威在民众的心中熠熠生辉。
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